Exceção à regra: Impossibilidade de aplicação do instituto Guarda Compartilhada

A dissolução do casamento ou união estável ocorre com a morte ou com o divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges ou companheiros[1]. No entanto, diante da existência de filhos menores, a ação que busca a dissolução do casamento ou união estável não se limita às questões patrimoniais. Necessário, portanto, regulamentar todas as questões atinentes aos filhos, como: guarda, convivência e alimentos.

Contemporaneamente, a guarda dos filhos poderá, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, ser exercida de duas formas: unilateral ou compartilhada. No entanto, isso nem sempre foi assim, vez que o instituto da guarda dos filhos menores sofreu recentes alterações em nosso ordenamento jurídico.

Anteriormente, a guarda era exercida por apenas um dos genitores, portanto, unilateral. Mais tarde, em 2008, a Lei 11.698 incorporou o instituto da guarda compartilhada no Código Civil. Nesta modalidade, a guarda dos filhos é exercida em conjunto pelos genitores. Ulteriormente, em 2014, com advento da Lei 13.058, a exceção (guarda compartilhada) tornou-se regra, e, como consequência lógica, a regra (guarda unilateral) tornou-se exceção, na medida em que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, mesmo em caso de litígio, desde que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar, nos termos do § 2º, do art. 1.584, do Código Civil[2].

Desse modo, a respeito da guarda compartilhada, cumpre trazer os ensinamentos do Professor Conrado Paulino da Rosa[3]:

A guarda compartilhada procura fazer que os pais, apesar da sua separação pessoal e da sua moradia em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção de seus filhos, seguindo responsáveis pela integral formação da prole, ainda que separados, obrigando-se a realizarem, da melhor maneira possível, suas funções parentais. O exercício dual da custódia considera a possibilidade de os pais seguirem exercendo da mesma maneira o poder familiar, tal como ocorria enquanto coabitavam, correpartindo a responsabilidade que têm no exercício das suas funções parentais e na tomada de decisões relativas aos filhos.

Nota-se, o sucesso da guarda compartilhada está intimamente condicionado a participação conjunta dos pais nas decisões que envolvem os filhos, o que torna necessária a convivência minimamente harmônica entre os genitores.

No entanto, infelizmente, a violência doméstica e familiar contra mulher permeia as relações familiares, contudo, hoje, contamos com a Lei 11.340/2006, legislação especial, que busca coibir tal prática. Essa legislação, garante a mulher em situação de violência doméstica e familiar a concessão de medidas protetivas de urgência, entre elas, a proibição de contato com o agressor. Apesar disso, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que a guarda compartilhada pode ser instituída mesmo havendo ameaças entre o ex-casal, sob o fundamento que a violência doméstica em nenhum momento, no caso objeto de julgamento, envolveu as crianças.

Apesar disso, aplausos merece o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, a partir das particularidades do caso concreto, relativizou a regra da guarda compartilhada, em acórdão proferido recentemente. Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE DIVÓRCIO. PARTILHA. INCLUSÃO NO ACERVO DE DÍVIDAS CONTRAÍDAS DURANTE O CASAMENTO E NÃO QUITADA ANTES DA RUPTURA. CABIMENTO, MAS NÃO NA EXTENSÃO PRETENDIDA. ESTIPULAÇÃO NA ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO DE REVERSÃO PARA GUARDA UNILATERAL MATERNA. CABIMENTO, NO CASO. PREQUESTIONAMENTO. (...) 4. Em que pese o disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14), as particularidades do caso (tramitação de processo criminal referente à violência doméstica) não autorizam o estabelecimento da guarda compartilhada, devendo ser acolhida a pretensão da autora de estipulação da guarda unilateral materna. (...). APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70081098295, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em: 27-06-2019)

Não esqueçamos que a violência doméstica contra mulher acontece, principalmente, no âmbito da unidade doméstica e da família, por isso, os efeitos e consequências da violência transcendem a mulher, vítima de violência, refletindo diretamente nos filhos, causando-lhes abalo psicológico e, como consequência lógica, colocando em risco as garantias de segurança afetiva e emocional.

Oportuno ressaltar, ainda, não se busca criticar, e tampouco desqualificar o instituto da guarda compartilhada, pois, inegavelmente, incontáveis são seus benefícios a curto, médio e longo prazo, na vida da criança e do adolescente que evidentemente, como regra, já sofre com o divórcio dos pais. O que se busca é chamar atenção para situações excepcionais, que envolvem violência doméstica e familiar contra a genitora que, não raras às vezes, é aquela cujos filhos possuem residência base. Isto é, a guarda unilateral não deverá ser fixada ad eternum, mas, enquanto perdurar a situação de violência doméstica.

Não raras às vezes, mulheres se colocam em risco, renunciando às medidas protetivas de urgência em razão da convivência forçada com o genitor-agressor, imposta pelo instituto da guarda compartilhada, se sujeitando a novos episódios de violência que podem vir a causar danos irreparáveis, não só na mulher, que sofre diretamente a violência, mas nos filhos que indiretamente são violentados. Além disso, o instituto da guarda não se confunde com o direito de convivência, de modo que o genitor não guardião poderá conviver com os filhos, mesmo que não detentor da guarda.

Vale dizer, o Direito não trata-se de cálculo, de modo que cada caso deve ser analisado e decidido à luz de suas peculiaridades.

[1] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2018.p.141

[2] Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(...)

§ 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[3] ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2019.p.337-341